Kary umowne to jeden z najczęstszych punktów zapalnych w umowach o zamówienie publiczne. Zamawiający, dysponując gotowym wzorem umowy, ma naturalną pokusę, by zabezpieczyć się jak najszerzej — wysokimi stawkami kar, za możliwie wiele zdarzeń, bez górnego limitu. Wykonawca, który chce uzyskać zamówienie, często przyjmuje te warunki, nie doczytawszy, jakie ryzyko finansowe na siebie bierze. Tymczasem nowa ustawa — Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (obowiązująca od 1 stycznia 2021 r.) — wprowadziła mechanizmy, które wyraźnie ograniczają swobodę zamawiającego w kształtowaniu kar i dają wykonawcy realne narzędzia obrony, w tym jeszcze na etapie przetargu.

Poniżej tłumaczymy, jakie postanowienia o karach są zakazane, dlaczego umowa musi zawierać limit kar, jak działa miarkowanie kary, jak wyglądają kary w robotach budowlanych oraz jak i kiedy bronić się przed nadmiernymi karami.

1.Kary umowne a zasada równowagi stron

Pod rządami poprzedniej ustawy umowy o zamówienie publiczne bywały rażąco jednostronne — całe ryzyko kontraktowe przerzucano na wykonawcę. Ustawodawca uznał to za zjawisko szkodliwe: zniechęcało do startu w przetargach, podnosiło ceny ofert (wykonawcy „wliczali" ryzyko kar) i prowadziło do sporów. Nowa PZP wprowadziła więc szereg mechanizmów równoważących interesy stron: katalog niedozwolonych klauzul umownych (art. 433), obowiązek wskazania maksymalnej łącznej wysokości kar (art. 436 pkt 3), obowiązkową klauzulę waloryzacyjną (art. 439), zasady płatności częściowych i zaliczek oraz ograniczenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Punktem wyjścia jest art. 8 ust. 1 PZP: do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli PZP nie stanowi inaczej. Oznacza to, że kary umowne w zamówieniach to wciąż instytucja cywilnoprawna (art. 483–485 KC) — z nałożonymi na nią ograniczeniami zamówieniowymi.

2.Zakazane postanowienia umowne — art. 433 PZP

Najważniejszą zaporą przeciw nadużyciom jest art. 433 PZP, który zawiera katalog niedozwolonych postanowień umownych — nazywanych, przez analogię do prawa konsumenckiego, „klauzulami abuzywnymi". Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać:

Po pierwsze — odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. To kluczowe rozróżnienie. W prawie cywilnym odróżnia się „opóźnienie" (każde przekroczenie terminu, niezależnie od przyczyny) od „zwłoki" (przekroczenie terminu z przyczyn zawinionych przez dłużnika). Art. 433 pkt 1 ogranicza możliwość karania wykonawcy za samo opóźnienie — czyli także wtedy, gdy przekroczenie terminu nie było przez niego zawinione. Zasadą powinno być karanie za zwłokę; kara za opóźnienie jako takie jest dopuszczalna tylko wyjątkowo, gdy uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia.

Po drugie — naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Co istotne, zakaz dotyczy zachowań niezwiązanych ani bezpośrednio, ani pośrednio — a contrario dopuszczalne są kary za zachowania związane z przedmiotem umowy także pośrednio. Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła to (m.in. w sprawach o sygn. KIO 440/24 i KIO 501/24), uznając za dopuszczalne np. kary za naruszenie przepisów ochrony środowiska czy za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu zamawiającego lub innych jednostek publicznych — bo są one pośrednio związane z przedmiotem umowy.

Po trzecie — odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłącznie odpowiedzialność ponosi zamawiający. Nie można obciążać wykonawcy skutkami zaniedbań leżących całkowicie po stronie zamawiającego (np. opóźnień w przekazaniu placu budowy czy dokumentacji).

Po czwarte — możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający może zastrzec prawo ograniczenia zakresu, ale musi określić minimalny gwarantowany poziom świadczenia — inaczej wykonawca nie wiedziałby, na co realnie się umawia.

Naruszenie art. 433 to nie tylko teoria. Postanowienie umowne sprzeczne z tym przepisem jest wadliwe, a wykonawca może je zakwestionować odwołaniem do KIO już na etapie przetargu (wobec treści dokumentów zamówienia). To najskuteczniejszy moment obrony — o czym piszemy niżej.

3.Obowiązkowy limit kar umownych — art. 436 pkt 3 PZP

Drugim filarem ochrony jest art. 436 pkt 3 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. To rozwiązanie chroni wykonawcę przed sytuacją, w której sumujące się kary za różne uchybienia przekraczają wartość całego kontraktu — a zarazem działa w obie strony, bo limit dotyczy kar dochodzonych przez obie strony umowy.

Co ważne, ani PZP, ani Kodeks cywilny nie wskazują konkretnej, sztywnej wysokości tego limitu — ustawa wymaga jedynie, by limit w umowie istniał i był określony. W toku prac legislacyjnych rozważano wprowadzenie ustawowego pułapu na poziomie 20% wartości umowy, ale ostatecznie sztywnego limitu kwotowego nie wprowadzono. W praktyce udzielania zamówień łączna maksymalna wartość kar mieści się zwykle w przedziale od ok. 10% wynagrodzenia netto do ok. 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Brak wskazania limitu jest poważnym uchybieniem. Już we wczesnym orzecznictwie na gruncie nowej ustawy (np. KIO 311/21) wykonawcy skutecznie zarzucali zamawiającym rażące naruszenie art. 436 pkt 3 przez niewskazanie limitu kar — i Izba nakazywała uzupełnienie umowy. Z kolei ustalenie limitu na rażąco wysokim poziomie (np. równym całemu wynagrodzeniu albo bliskim 100% wartości umowy) bywa kwestionowane jako naruszenie zasady proporcjonalności z art. 16 PZP; KIO nakazywała wówczas zamawiającym obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar. Limit nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego.

4.Kary w umowach o roboty budowlane — art. 437 PZP

W umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, ustawa idzie dalej i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie określonych kar umownych — chroniących nie tyle zamawiającego, ile podwykonawców. Zgodnie z art. 437 (oraz powiązanymi przepisami) umowa o roboty budowlane musi zawierać kary umowne m.in. z tytułu: braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany; nieprzedłożenia poświadczonej kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany; braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

To kary „prokonkurencyjne" — ich celem jest ochrona płynności finansowej mniejszych podmiotów w łańcuchu wykonawczym. Są one związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio, ale ich dopuszczalność (a wręcz obowiązek) wynika wprost z ustawy.

5.Kary za brak zatrudnienia na umowę o pracę — art. 95 PZP

Jeżeli zamawiający przewidział wymóg zatrudnienia osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to zgodnie z art. 95 ust. 2 pkt 3 PZP ma obowiązek określić w umowie sankcje z tytułu niespełnienia tego wymogu. W praktyce przyjmują one postać kar umownych za każdą osobę zatrudnioną niezgodnie z wymogiem. To kolejny przykład kary, której źródłem jest realizacja celów społecznych zamówienia, a nie tylko interes majątkowy zamawiającego.

6.Miarkowanie kary umownej — ratunek na etapie realizacji

Co zrobić, gdy kara już została naliczona i jest wygórowana? Skoro do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się odpowiednio Kodeks cywilny (art. 8 PZP), zastosowanie znajduje także instytucja miarkowania kary umownej z art. 484 § 2 KC. Sąd może zmniejszyć karę, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo gdy kara jest rażąco wygórowana.

To istotne narzędzie obrony na etapie sporu o zapłatę kary. Wykonawca, od którego zamawiający domaga się kary (lub który kwestionuje potrącenie kary z wynagrodzenia), może żądać jej miarkowania, wykazując np. że roboty zostały w przeważającej części wykonane albo że wysokość kary jest oczywiście nieproporcjonalna do rzeczywistej szkody zamawiającego. Ocena „rażącego wygórowania" jest dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności — m.in. relacji kary do wartości umowy i do realnej szkody.

Trzeba jednak pamiętać o granicy: limit z art. 436 pkt 3 chroni wykonawcę „od góry" w samej umowie, a miarkowanie z art. 484 § 2 KC działa już w sporze sądowym. Najlepsza obrona to taka, która zaczyna się wcześniej — na etapie przetargu.

7.Limit kar na liczbach — przykład

Wyobraźmy sobie umowę o wartości 1 000 000 zł netto. Jeżeli zamawiający przyjmie łączną maksymalną wysokość kar na poziomie 20% wartości umowy, oznacza to, że niezależnie od liczby i rodzaju naliczonych kar wykonawca nie zapłaci z tego tytułu więcej niż 200 000 zł. Przy limicie 10% byłoby to 100 000 zł, przy 30% — 300 000 zł. Brak takiego limitu oznaczałby, że sumujące się kary (np. za każdy dzień zwłoki, za każde uchybienie) mogłyby teoretycznie przekroczyć wartość całego kontraktu — i to właśnie sytuacja, której art. 436 pkt 3 PZP ma zapobiec.

Dlatego pierwszą rzeczą, którą wykonawca powinien sprawdzić we wzorze umowy, jest: czy limit w ogóle jest, na jakim poziomie został ustalony i czy nie jest rażąco wysoki. Limit zbliżony do 100% wartości umowy realnie nie chroni wykonawcy i bywa kwestionowany jako naruszenie zasady proporcjonalności (art. 16 PZP) — w orzecznictwie KIO nakazywano zamawiającym obniżanie takich limitów.

8.Opóźnienie czy zwłoka — to nie to samo

Różnica między „opóźnieniem" a „zwłoką" wygląda na niuans językowy, a w rzeczywistości decyduje o pieniądzach. Opóźnienie to każde przekroczenie terminu, niezależnie od przyczyny — także wtedy, gdy wykonawca nie ponosi winy (np. termin przesunął się z powodu okoliczności od niego niezależnych). Zwłoka to opóźnienie zawinione przez wykonawcę.

Przykład: wykonawca nie ukończył robót w terminie, bo zamawiający z opóźnieniem przekazał plac budowy i dokumentację. Jeżeli umowa przewiduje karę „za opóźnienie", zamawiający mógłby próbować obciążyć wykonawcę także za tę zwłokę, której ten nie zawinił. Art. 433 pkt 1 PZP temu przeciwdziała: zakazuje przewidywania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zasadą powinno więc być karanie za zwłokę. Postanowienie operujące słowem „opóźnienie" bez takiego uzasadnienia można kwestionować odwołaniem do KIO i żądać jego zmiany na „zwłokę".

9.Klauzula waloryzacyjna a równowaga umowy (art. 439)

Z karami umownymi sąsiaduje inny mechanizm równoważący — obowiązkowa klauzula waloryzacyjna z art. 439 PZP. W umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, umowa musi zawierać zasady zmiany wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. To istotne dla oceny ryzyka kontraktowego: jeżeli wykonawca jest narażony na kary za przekroczenie terminu czy kosztów, to symetrycznie powinien mieć mechanizm dostosowania wynagrodzenia do zmieniających się realiów rynkowych. Brak prawidłowej klauzuli waloryzacyjnej — podobnie jak brak limitu kar — może być przedmiotem zarzutu wobec treści dokumentów zamówienia.

Z waloryzacją wiąże się też powiązana kara „prokonkurencyjna": jeżeli wynagrodzenie wykonawcy wzrosło wskutek waloryzacji, ma on obowiązek odpowiednio zmienić wynagrodzenie podwykonawców, a umowa przewiduje kary za zaniechanie tego obowiązku.

10.Przykłady spornych klauzul i jak je kwestionować

W praktyce powtarza się kilka typów postanowień, które warto badać krytycznie. Kara za „opóźnienie" zamiast „zwłokę" — jak wyżej, kwestionowana na podstawie art. 433 pkt 1. Brak łącznego limitu kar albo limit na poziomie całego wynagrodzenia — naruszenie art. 436 pkt 3 i zasady proporcjonalności. Kary oderwane od przedmiotu umowy — np. za zachowania niezwiązane ani bezpośrednio, ani pośrednio z realizacją zamówienia (art. 433 pkt 2). Przerzucenie na wykonawcę ryzyka za okoliczności zależne wyłącznie od zamawiającego — sprzeczne z art. 433 pkt 3. Prawo ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnego świadczenia — naruszenie art. 433 pkt 4.

Każde z tych postanowień można zaskarżyć odwołaniem do KIO wobec treści dokumentów zamówienia — w terminie 5 lub 10 dni od ich zamieszczenia, zależnie od progów. Izba, uwzględniając odwołanie, nakazuje zamawiającemu zmianę SWZ, np. obniżenie limitu, zastąpienie „opóźnienia" „zwłoką" czy usunięcie kary oderwanej od przedmiotu umowy. To znacznie skuteczniejsze niż spór po podpisaniu umowy — bo naprawia warunki, zanim wykonawca się nimi zwiąże.

11.Najskuteczniejsza obrona — odwołanie do KIO na etapie przetargu

Wykonawca, który widzi w projekcie umowy nieproporcjonalne lub niedozwolone kary, ma najmocniejsze narzędzie jeszcze przed złożeniem oferty: odwołanie do KIO wobec treści dokumentów zamówienia. Może zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 433 (zakazane postanowienia), art. 436 pkt 3 (brak lub rażąco wysoki limit kar) czy art. 16 (brak proporcjonalności) i żądać zmiany postanowień umowy. Izba, uwzględniając odwołanie, może nakazać zamawiającemu modyfikację SWZ — np. obniżenie limitu kar, zastąpienie „opóźnienia" „zwłoką", usunięcie kar oderwanych od przedmiotu umowy.

To rozwiązanie ma ogromną przewagę nad późniejszym sporem: postanowienie umowy zostaje naprawione, zanim wykonawca w ogóle się nim zwiąże. Terminy są jednak krótkie (5 lub 10 dni od zamieszczenia dokumentów zamówienia — w zależności od progów), dlatego analizę wzoru umowy pod kątem kar warto przeprowadzić od razu po publikacji ogłoszenia, a nie tuż przed terminem składania ofert.

12.Kara umowna a odszkodowanie — co, jeśli szkoda jest większa

Kara umowna należy się zamawiającemu bez względu na wysokość poniesionej szkody — to istota tej instytucji (art. 484 § 1 KC). Działa to też w drugą stronę: co do zasady zamawiający nie może żądać odszkodowania przewyższającego zastrzeżoną karę, chyba że strony tak postanowiły w umowie. Dlatego w umowach o zamówienie publiczne istotne jest, czy przewidziano możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego ponad karę — jeśli tak, ryzyko wykonawcy rośnie, bo kara przestaje być „górnym pułapem" jego odpowiedzialności za dane uchybienie. To element, który warto przeanalizować we wzorze umowy na równi z samymi stawkami kar i limitem łącznym.

13.Potrącenie kary — z wynagrodzenia i z zabezpieczenia

W praktyce zamawiający rzadko „wystawia fakturę" za karę — częściej potrąca ją z wynagrodzenia wykonawcy albo zaspokaja się z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dla wykonawcy oznacza to, że pieniądze potrafią zniknąć z płatności, zanim spór w ogóle się rozpocznie. Obrona polega wówczas na zakwestionowaniu podstawy lub wysokości kary — np. przez wykazanie, że uchybienie nie nastąpiło, że było to opóźnienie niezawinione (a umowa dopuszcza karę tylko za zwłokę), albo przez żądanie miarkowania kary rażąco wygórowanej. Spór o zasadność potrącenia toczy się zwykle jako spór o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia.

14.Kara a siła wyższa i okoliczności niezależne

Częstym źródłem konfliktów jest pytanie, czy kara należy się, gdy do uchybienia doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy — np. wskutek siły wyższej albo okoliczności leżących po stronie zamawiającego. Tu wracają dwa mechanizmy ochronne: art. 433 pkt 1 PZP, który ogranicza karanie za samo (niezawinione) opóźnienie, oraz art. 433 pkt 3, który zakazuje obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłącznie odpowiada zamawiający. Dobrze skonstruowana umowa powinna przewidywać przesłanki zwolnienia z odpowiedzialności w razie siły wyższej; jeśli ich brak lub są rażąco niekorzystne, to materiał do zakwestionowania wzoru umowy odwołaniem do KIO na etapie przetargu.

15.Miarkowanie — jakimi kryteriami kieruje się sąd

Wracając do miarkowania (art. 484 § 2 KC): sąd, oceniając, czy kara jest „rażąco wygórowana", bierze pod uwagę m.in. relację kary do wartości całego świadczenia, stopień wykonania zobowiązania, wysokość rzeczywistej szkody zamawiającego oraz to, czy kara nie prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia. Im większa dysproporcja między karą a realnym uszczerbkiem zamawiającego i im wyższy stopień wykonania umowy, tym silniejszy argument za obniżeniem kary. To ocena indywidualna — nie ma sztywnego wzoru — ale świadomość tych kryteriów pozwala zbudować przekonujący wniosek o miarkowanie.

16.Podsumowanie — na co patrzeć we wzorze umowy

Zanim złożysz ofertę, przejrzyj wzór umowy pod kątem kilku punktów. Czy kary dotyczą „zwłoki", czy „opóźnienia" — i czy karanie za samo opóźnienie ma uzasadnienie? Czy umowa zawiera łączny maksymalny limit kar i czy nie jest on rażąco wysoki (bliski wartości całej umowy)? Czy nie ma kar oderwanych od przedmiotu umowy albo obciążających Cię za okoliczności zależne wyłącznie od zamawiającego? Czy przewidziano klauzulę waloryzacyjną przy umowach dłuższych niż 6 miesięcy? Czy zamawiający może żądać odszkodowania ponad karę? Czy są mechanizmy zwolnienia z odpowiedzialności przy sile wyższej? Każde „nie" lub „budzi wątpliwości" to sygnał, że warto rozważyć odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia — zanim zwiążesz się umową.

17.Powiązane tematy

18.Najczęstsze pytania

Czy zamawiający może naliczyć karę za samo opóźnienie, bez mojej winy?

Co do zasady nie. Art. 433 pkt 1 PZP zakazuje przewidywania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia. Zasadą powinno być karanie za zwłokę (opóźnienie zawinione). Postanowienie karzące za każde opóźnienie można kwestionować odwołaniem.

Czy umowa musi zawierać górny limit kar?

Tak. Art. 436 pkt 3 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Brak limitu to uchybienie, które wykonawca może zaskarżyć. Ustawa nie ustala sztywnej kwoty limitu — w praktyce to zwykle ok. 10% netto do 30% brutto wartości umowy.

Naliczono mi bardzo wysoką karę. Czy mogę się bronić?

Tak. Możesz żądać miarkowania kary na podstawie art. 484 § 2 KC — gdy zobowiązanie wykonano w znacznej części albo gdy kara jest rażąco wygórowana. To narzędzie sporu o zapłatę; ocena następuje indywidualnie.

Czy mogę zakwestionować kary jeszcze przed podpisaniem umowy?

Tak i to jest najskuteczniejsza droga. Wobec treści dokumentów zamówienia przysługuje odwołanie do KIO (termin 5 lub 10 dni od zamieszczenia dokumentów, zależnie od progów). Można żądać zmiany lub usunięcia niedozwolonych albo nieproporcjonalnych kar.

Czy kara może dotyczyć spraw niezwiązanych z przedmiotem umowy?

Nie. Art. 433 pkt 2 zakazuje kar za zachowania niezwiązane bezpośrednio ani pośrednio z przedmiotem umowy. Dopuszczalne są natomiast kary związane z przedmiotem także pośrednio (np. za naruszenie przepisów środowiskowych przy realizacji zamówienia).